Besitz an kinderpornographischen Dateien schon beim Betrachten? (Update)

Begründet man schon Besitz an Dateien, wenn diese in den Arbeitsspeicher (nicht: Browser-Cache! Zum Browser-Cache siehe hier.) geladen werden? Das Thema ist keineswegs neu, anlässlich eines fragwürdigen Urteils des OLG Hamburg (hier von mir besprochen) und der nun daraus fortgesetzten Rechtsprechung zu finden beim LG Kiel (hier besprochen), zeigt sich, dass das Thema – wie von mir vorausgesagt – an Bedeutung zunehmen wird. In der NStZ 12/2010 beschäftigt sich ab Seite 704 Prof. Tatjana Hörnle nun auch mit der Rechtsprechung.

Um es kurz zu machen: So wie der überwiegende Teil der Literatur lässt auch sie kein gutes Haar an dem Urteilsspruch aus Hamburg. Sie findet die Gleichsetzung von Dateien mit Datenspeichern “nicht überzeugend”, speziell mit Blick auf den BGH, der dies früher einmal beiläufig feststellte. Inhaltlich lese ich bei Hörnle das, was ich schon früher geschrieben habe in meiner Analyse (S.706, linke Spalte): Eine volle Verfügungsgewalt anzunehmen ist im Ergebnis falsch bei Daten im Arbeitsspeicher. Hörnle spricht hier von einem “fragilen Zustand” in dem der Nutzer zwar Optionen (wie die Speicherung) habe, letztlich aber gerade keine Verfügungsgewalt inne hat, da es ja erst ab Speicherung in seinen Händen liegt, selbstständig über die Daten zu bestimmen. Solange ein einfacher Stromausfall ohne Kontrollmöglichkeit die Daten dem Zugriff des Nutzers entzieht, kann von Verfügungsgewalt keine Rede sein.

Es ergibt sich damit in der Kritik nichts neues, nur eine weitere Fundstelle mit deutlichen Worten gegen diese Rechtsprechung. Bemerkenswert erscheint mir aber auch, was Hörnle am Ende ihrer Anmerkung rechtspolitisch zu dem Thema zu sagen hat. Ich gebe es hier als Zitat, ohne jegliche eigene Wertung wieder:

Sollte de lege ferenda der Anwendungsbereich § 184b erweirert werden? Der 2. Strafsenat des OLG Hamburg unterstellt, dass die Anbieter von kinderpornographischen Internetseiten schon mit dem Aufruf ihrer Seiten verdienen. Wenn ein Konsument für den Zugang bezahlt, liegt tatsächlich in der Bezahlung für die Möglichkeit des Seitenaufrufs (und nicht erst im Abspeichern von Bildern) sein entscheidender Marktbeitrag (es ließe sich eine entsprechende Strafbarkeitserweiterung begründen).

Bei unentgeltlichem Zugang ist jedoch von einer weiteren Ausdehnung der Strafbarkeit abzuraten. Zwar könnte das Wissen, dass ihre Seiten Interessenten finden, auch unentgeltlich agierende Anbieter zur Produktion neuen Materials motivieten. Aber die Verantwortung des einzelnen Internetnutzers ist schwächer als bei kommerziellen Austauschbeziehungen. Außerdem führt der Verzicht auf das Kriterium “Speicherung mit Besitzwillen” zu einer problematischen Ausdehnung des Täterkreises: Wird das unentgeltliche Aufrufen einer Internetseite bei bedingtem Vorsatz hinsichtlich einschlägiger Inhalte bestraft, werden nicht nur ernsthaft an pädosexuellen Inhalten interessierte Personen erfasst, sondern auch solche, die Neugier verbunden mit der Lust an einer Tabuverletzung zu einem unbedachten Schritt bringt. Bedenkt man, dass Beschuldigungen im Zusammenhang mit Kinderpornographie drastische soziale Folgen haben, sollte nur evident marktrelevantes Verhalten, also der entgeltliche Zugriff, unter Strafe gestellt werden.

Update: Ebenso sieht es Brodowski in einer Analyse (StV 2/2011, S. 105ff.), der wohl gleichsam Probleme damit hat, den Arbeitsspeicher unter den Begriff des “Datenspeichers” zu fassen und im übrigen zwar eine moralische Verwerflichkeit des Betrachtens von Kinderpornographie am Rechner sieht, aber eben keine gesetzliche Grundlage für eine Bestrafung.