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Im Folgenden eine Kommentierung des §202b StGB. Ich hatte schon länger vor, hier auf der Seite schrittweise einen (kleinen) Online-Kommentar aufzubauen, der in den nächsten Jahren “wachsen” soll. Vor dem Hintergrund meiner Strafanzeige “gegen Google” möchte ich an dieser Stelle mit dem §202b StGB anfangen.

Hinweis: Der Artikel wird schrittweise ausgebaut und um aktuelle Urteile / Aufsätze erweitert.

Der Wortlaut

§ 202b – Abfangen von Daten

Wer unbefugt sich oder einem anderen unter Anwendung von technischen Mitteln nicht für ihn bestimmte Daten (§ 202a Abs. 2) aus einer nichtöffentlichen Datenübermittlung oder aus der elektromagnetischen Abstrahlung einer Datenverarbeitungsanlage verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

Die Norm ist noch recht jung, sie wurde 2007 im Rahmen des 41. StrÄndG geschaffen¹. Rechtsprechung existiert de facto gar nicht²], im Wesentlichen gibt es nur Literatur, dabei vor allem in den StGB-Kommentaren, mit teilweise weit auseinander gehenden Ansichten.

Eine Analyse des Tatbestandes ergibt folgende Tatbestandsmerkmale:

1. Daten aus (a) nichtöffentlicher Datenübermittlung oder (b) elektromagnetischer Abstrahlung
2. keine Bestimmung der Daten für den Täter
3. verschaffen der Daten durch den Täter
4. mittels technischer Mittel
5. Handeln des Täters ohne Befugnis
6. Vorsatz

Gegenstand der Tat sind somit zuerst einmal Daten. Der Begriff der betroffenen Daten ist in §202a II StGB eingeschränkt (und nicht etwa definiert)³:

Daten [...] sind nur solche, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden.

Unter einem Datum ist jede Darstellung einer Information mit Hilfe von konventionell in ihrer Bedeutung festgelegten Zeichen zu verstehen⁴. Oder anders: Jede codierte Information ist ein Datum⁵.

Diese Daten können an erster Stelle aus einer nichtöffentlichen Datenübermittlung stammen.

Datenübermittlung ist die Zeitspanne des Transports von Daten zwischen dem Absenden und dem Ankommen zwischen Sender und Empfänger⁶. Der Weg, ob leitungsgebunden oder via Funk, spielt keine Rolle⁷. Einzig eine postalische Übermittlung (etwa USB-Stick wird mit der Post verschickt, ist ausgenommen⁷. Sofern die Daten außerhalb der Übermittlung abgegriffen werden, sind sie nicht mehr nach §202b StGB geschützt⁹. Die Übertragung von Daten innerhalb von WLAN ist erfasst¹⁰, wobei der §202b StGB ausdrücklich – anders als der §202a StGB – auf das Merkmal  der besonderen Sicherung verzichtet. Insofern spielt es bei WLAN für den §202b StGB keine Rolle, ob ein verschlüsseltes oder unverschlüsseltes WLAN betroffen ist¹¹.

Die Datenübermittlung muss nichtöffentlich stattfinden. Hier gibt es nun zwei verschiedene Ansichten: Einmal, dass vom Zweck des Merkmals ,,nichto?ffentlich” her maßgeblich sein muss, ob der U?bermittler weiß oder zumindest wissen ko?nnte, dass Unbefugte die von ihm u?bersandten Daten voraussichtlich abfangen werden¹². In diesem Fall hat der Sender seine Daten zu verschlüsseln¹³. Diese Auffassung wirkt zwar lebensnah, ignoriert aber, dass der §202b StGB gerade keine besondere Sicherung verlangt – trotz der Nähe zum §202a StGB, der diese vorsieht¹⁴.
Wohl deswegen verlangt die wohl h.M.¹⁵ den Übermittlungsvorgang und dessen Ausrichtung zu betrachten. Ein Übermittlungsvorgang, der sich an einen unbestimmten Personenkreis wendet, ist insofern öffentlich – eine direkte Kommunikation, die erkennbar nicht auf Dritte ausgerichtet ist, ist nicht-öffentlich. Somit ist letztlich die Übermittlung von Daten innerhalb eines WLAN-Intranets auch dann geschützt, wenn das WLAN nicht verschlüsselt ist¹⁵.
Vermittelnd versuchte zumindest am Anfang eine dritte Ansicht¹⁷ eine Lösung zu finden, in dem eine Verschlüsselung eines Funknetzes nicht als besondere Sicherung i.S.d §202a StGB angesehen wurde, womit einer entsprechenden Forderung im Rahmen des §202b StGB nichts im Wege steht. Allerdings erscheint dieser Ansatz allzu willkürlich: Warum sollte gerade eine Maßnahme, deren einziger Sinn die Sicherung vor Zugriff durch Dritte ist, nicht als besondere Sicherung gesehen werden?

Bei der elektromagnetischen Abstrahlung als zweite Quelle der Daten ist es in der Literatur etwas schwierig. Meistens wird die Rekonstruktion von Daten genannt¹⁸. Zu denken ist aber auch an die Möglichkeit, auf einem (Röhren-)Monitor angezeigte Bilder mittels EM-Abstrahlung aus Entfernung “abzufangen”.

Weiterhin müssen die Daten nicht für den Täter bestimmt sein. Die Bestimmung der Daten obliegt der an den Daten berechtigten Person, dies wird der Erstabspeicherer bzw. Ersteinspeiser sein¹⁹. Tatbestandsausschliessend ist insofern alleine das Einverständnis des Rechteinhabers mit der Kenntnisnahme durch den Dritten²⁰.

Ein Verschaffen liegt nicht schon vor, wenn nur die Möglichkeit des Zugriffs besteht²¹. Das Laden in den Arbeitsspeicher – etwa zur Anzeige auf dem Monitor – reicht aber aus, somit dann auch das direkte kopieren der Daten auf einen Datenträger²². Letztlich lassen sich zwei Alternativen des Verschaffens denken: Die Inbesitznahme und die Kenntnisnahme²³. Inbesitznahme liegt vor, wenn die Daten z.B. kopiert wurden²³. Eine Kenntnisnahme ist nicht nötig, muss aber möglich sein²³. Bei der Kenntnisnahme muss der Ta?ter sich die Daten gerade in der Absicht verschafft haben, um die mit deren Hilfe ausgedru?ckten Informationen in Erfahrung zu bringen²⁶.

Dass das Vorgehen des Täters mittels technischer Mittel erfolgen muss, erscheint zuerst zwingend und überrascht als explizite Erwähnung²⁷. Allerdings muss hier ein Blick in die Gesetzesmaterialien²⁸ geworfen werden: Auch Software, Codes und Passwörter sollen als “technisches Mittel” gelten²⁹. Dies hat zur Folge, dass schon das Aufspüren und Einloggen unverschlüsselter WLAN an dieser Stelle erfasst sein kann³⁰.

Das unbefugte Handeln entfällt bei den bekannten Rechtfertigungsgründen, insbesondere ist hier an eine Einwilligung des Rechteinhabers zu denken³¹. Daneben dann an Ermächtigungsklauseln für Strafverfolgungsbehörden³².

Beim benötigten Vorsatz ist dolus eventualis ausreichend³³. Ein zielgerichtetes Handeln ist also nicht nötig. Hat sich der Täter durch Kopieren Besitz an den Daten verschafft, so braucht sich sein Vorsatz nur auf die entstandene Kenntnisnahmemo?glichkeit, nicht auf die Kenntnisnahme der Daten selbst zu erstrecken³⁴.

Verhältnis zu anderen Normen

• Der §202b StGB enthält eine Subsidiaritätsklausel. Insbesondere die §§201, 202a StGB verdrängen den §202b StGB
• Die §§89, 148 TKG treten gegenüber §202b StGB zurück.

Urteile

• Keine Urteile bisher bekannt

Aufsätze

• Schumann in NStZ 2007, S.675ff.